Vad är överprövning?
Överprövning är leverantörens rättsmedel mot en upphandling som inte följer reglerna. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol pröva dels en pågående upphandling, dels giltigheten av ett avtal som redan har slutits (20 kap. 4 § LOU).
Det är alltså inte en allmän granskning av om beställaren gjort ett klokt val. Domstolen prövar om myndigheten har brutit mot LOU eller mot någon unionsrättslig bestämmelse om upphandling, och om felet har gett dig skada eller risk för skada (20 kap. 6 §). Båda delarna måste finnas. Ett formellt fel som inte påverkat din chans att vinna räcker inte.
Rättsmedlen gäller alla upphandlingar enligt LOU – över och under tröskelvärdet och även direktupphandlingar, där 20 kap. är tillämpligt enligt 19 a kap. 1 §. Ett beslut i en upphandling kan däremot inte överklagas genom laglighetsprövning enligt kommunallagen (20 kap. 19 §).
Avtalsspärren – fönstret för att agera
När beställaren skickar ett tilldelningsbeslut börjar avtalsspärren löpa. Avtal får inte ingås förrän 10 dagar har gått om underrättelsen skickats elektroniskt, eller 15 dagar om den skickats på annat sätt (20 kap. 1 §). Anger beställaren en längre spärr gäller den.
Det är under spärren du måste ansöka. En ansökan om överprövning av en upphandling ska ha kommit in till förvaltningsrätten före utgången av avtalsspärren (20 kap. 11 §). Kommer den in i tid fortsätter spärren att gälla under handläggningen i förvaltningsrätten – förlängd avtalsspärr (20 kap. 8 §) – och när rätten har avgjort målet får avtal inte ingås förrän ytterligare 10 dagar har gått (20 kap. 10 §).
Fristerna räknas enligt lagen (1930:173) om beräkning av lagstadgad tid (20 kap. 18 §). Infaller sista dagen på en lördag, söndag eller helgdag får ansökan komma in nästa vardag. Räkna ändå inte med den marginalen – lämna in i god tid och se till att få en bekräftelse på att ansökan har kommit in.
Undantag: när det inte finns någon avtalsspärr
- Förhandlat förfarande utan föregående annonsering (6 kap. 12–19 §§).
- Tilldelning efter förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal och inom ett dynamiskt inköpssystem (20 kap. 2 §).
- Direktupphandling, där underrättelsen om tilldelning inte utlöser någon avtalsspärr (19 a kap. 10 §) – om inte beställaren frivilligt annonserat sin avsikt att direktupphandla, vilket ger en spärr på 10 dagar från publiceringen (20 kap. 3 §).
När det inte finns någon spärr kan domstolen genom ett interimistiskt beslut förbjuda beställaren att ingå avtal tills vidare (20 kap. 9 §). Rätten väger då din risk för skada mot skadan för beställaren, användarna och allmänintresset.
Tidsfrister i överblick
- Överprövning av en upphandling: före avtalsspärrens utgång (20 kap. 11 §).
- Överprövning av ett beslut att avbryta upphandlingen: inom 10 dagar från en elektroniskt skickad underrättelse med skäl, annars 15 dagar (20 kap. 12 §).
- Nya omständigheter i förvaltningsrätten: det du åberopar senare än tre veckor efter att ansökan kom in beaktas bara om du gör sannolikt att du inte kunnat åberopa det tidigare eller har giltig ursäkt (20 kap. 5 b §).
- Överprövning av ett avtals giltighet: inom sex månader från att avtalet slöts, men inom 30 dagar om beställaren efterannonserat eller skriftligen underrättat anbudsgivarna om avtalet med en sammanfattning av skälen (20 kap. 17 §).
- Skadestånd: talan vid allmän domstol inom ett år från att du fick eller borde ha fått kännedom om att avtal slutits (20 kap. 21 §).
Tidsfristerna i entreprenadavtalet – till exempel för anmälan av hinder eller ÄTA – är något helt annat. Dem kan du kontrollera med verktyget för entreprenadfrister.
Så går processen till
Ansökan görs skriftligen hos den förvaltningsrätt i vars domkrets den upphandlande myndigheten har sin hemvist (20 kap. 5 §). Det är alltså beställarens hemort som styr, inte var bygget ligger. Målen ska handläggas skyndsamt (5 a §).
Det här ska ansökan innehålla
- Vilken upphandling det gäller, med beställarens namn och diarienummer.
- Vad du yrkar: att upphandlingen ska rättas eller göras om, och gärna vilken rättelse som avses, till exempel en ny utvärdering där ett visst anbud inte deltar.
- Grunderna: vilken bestämmelse som enligt dig har överträtts och hur. Var konkret – ”utvärderingen är felaktig” räcker inte.
- Skadan: varför felet har påverkat eller kan påverka dina möjligheter att få kontraktet.
- Bevisningen: tilldelningsbeslut, upphandlingsdokument, frågor och svar, utvärderingsprotokoll och de delar av vinnande anbud du fått ut.
Begär ut handlingarna direkt när tilldelningsbeslutet kommer. Beställaren ska på skriftlig begäran förklara varför ditt anbud förkastades och redogöra för det vinnande anbudets relativa fördelar senast inom 15 dagar (12 kap. 13 §) – men avtalsspärren är bara 10 dagar. Hos myndigheter gäller dessutom offentlighetsprincipen, med sekretess för affärshemligheter i anbuden. Vänta inte på kompletta handlingar om fristen håller på att gå ut. Lämna in en ansökan med de grunder du har och komplettera inom tre veckor.
Förvaltningsrättens avgörande kan överklagas till kammarrätten, men där krävs prövningstillstånd (20 kap. 5 §). Omständigheter som åberopas först i kammarrätten beaktas bara om parten gör sannolikt att de inte kunnat åberopas tidigare eller har giltig ursäkt (5 c §). Lägg därför fram hela din argumentation redan i förvaltningsrätten.
Vanliga grunder för överprövning i byggupphandlingar
De flesta överprövningar av byggentreprenader handlar om några återkommande typer av fel. Känner du igen dem blir det lättare att se om ett tilldelningsbeslut går att angripa.
- Vinnaren uppfyller inte ett ska-krav, till exempel kravet på referensprojekt av viss storlek eller en nyckelperson med viss erfarenhet.
- Beställaren har låtit en anbudsgivare komplettera på ett sätt som i praktiken ändrat anbudet, vilket strider mot likabehandlingen (4 kap. 9 §).
- Poängsättningen av kvalitet följer inte bedömningsgrunderna i underlaget, eller motiveringen saknas.
- Ett onormalt lågt anbud har antagits utan att beställaren begärt förklaring (16 kap. 7 §).
- Kvalificeringskraven är oproportionerliga, till exempel ett omsättningskrav över två gånger kontraktsvärdet utan redovisade särskilda skäl (14 kap. 4 §).
- Utvärderingsmodellen är otydlig eller gör att priset under en viss nivå inte påverkar resultatet.
- Beställaren har direktupphandlat något som borde ha annonserats.
Rättelse eller ny upphandling – vad domstolen kan besluta
Om rätten finner att beställaren har brutit mot reglerna och att du lidit eller kan lida skada ska den besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 §). Vilket det blir beror på var felet sitter.
- Fel i utvärderingen eller kvalificeringen – till exempel att vinnaren inte uppfyllde ett ska-krav, att poäng satts på något som inte stod i underlaget eller att ditt anbud felaktigt förkastades – leder normalt till rättelse. Beställaren gör om utvärderingen utan felet.
- Fel i förfrågningsunderlaget – till exempel oklara krav, en utvärderingsmodell som strider mot LOU eller oproportionerliga kvalificeringskrav – leder normalt till att upphandlingen ska göras om, eftersom alla anbud lämnats på felaktiga förutsättningar.
En viktig gräns: en upphandling får inte överprövas efter att avtal har slutits (20 kap. 6 § andra stycket). Om beställaren ingår avtal i strid med avtalsspärren eller ett interimistiskt beslut kan domstolen i stället, på ditt yrkande, pröva avtalets giltighet (20 kap. 7 och 13 b §§).
Ogiltigt avtal
Ett avtal ska förklaras ogiltigt om det slutits utan annonsering när det inte var tillåtet – en otillåten direktupphandling – eller i strid med avtalsspärren när ytterligare fel har gett skada (20 kap. 13–13 b §§). Avtalet får ändå bestå om tvingande hänsyn till ett allmänintresse motiverar det (20 kap. 14 §). Då ska tillsynsmyndigheten, i dag Konkurrensverket, besluta att beställaren ska betala upphandlingsskadeavgift (21 kap. 6 §).
Skadestånd
En upphandlande myndighet som inte har följt LOU eller unionsrättsliga bestämmelser om upphandling ska ersätta den skada som uppkommit för en leverantör (20 kap. 20 §). Ersättningen kan omfatta kostnaden för att ta fram anbudet och delta i upphandlingen, om felet försämrat dina möjligheter att få kontraktet. Kan du visa att du skulle ha vunnit kan även utebliven vinst – det positiva kontraktsintresset – komma i fråga.
Skadestånd prövas inte av förvaltningsrätten utan av allmän domstol. Talan ska väckas inom ett år från att du fick eller borde ha fått kännedom om att avtal slutits, eller inom ett år från att en dom om ogiltighet fick laga kraft. Missar du fristen är rätten till skadestånd förlorad (20 kap. 21 §). Till skillnad från överprövning är en skadeståndsprocess i allmän domstol förenad med risk att få betala motpartens rättegångskostnader om du förlorar.
När är det värt att begära överprövning?
En överprövning tar tid och kraft från både dig och beställaren, och relationen påverkas. Samtidigt är det leverantörernas enda effektiva sätt att få reglerna följda. Ställ dig de här frågorna innan du skickar in en ansökan:
- Finns det ett konkret fel som går att peka på i underlaget, utvärderingen eller beslutet?
- Skulle du rimligen ha vunnit, eller fått en chans att vinna, om felet inte begåtts? Räkna om utvärderingen själv.
- Är felet något du borde ha påtalat under anbudstiden? Fel i förfrågningsunderlaget är svårare att få gehör för om du lämnat anbud utan att reagera.
- Är kontraktet tillräckligt stort och strategiskt viktigt för att motivera tid och eventuella advokatkostnader?
- Hur påverkas relationen till beställaren och kommande upphandlingar?
Hos förvaltningsdomstolarna tas ingen ansökningsavgift ut, och som huvudregel står varje part för sina egna kostnader – du riskerar alltså inte att få betala beställarens ombud, men du får inte heller tillbaka dina egna. Många enklare mål om felaktig utvärdering drivs av anbudsansvariga själva. I mer komplicerade mål, eller när kontraktet är stort, är en upphandlingsjurist ofta en god investering.
Ett alternativ är att först kontakta beställaren. Ett uppenbart fel i utvärderingen kan beställaren rätta själv genom att återkalla tilldelningsbeslutet och fatta ett nytt – men gör det parallellt med att du bevakar fristen, inte i stället.
För beställare: så minskar du risken för överprövning
- Skriv krav och tilldelningskriterier så att de går att kontrollera, och testa utvärderingsmodellen med påhittade anbud innan annonsering – se guiden om utvärderingsmodeller.
- Besvara frågor i tid och förläng anbudstiden om underlaget ändras väsentligt.
- Dokumentera utvärderingen löpande och motivera poängen konkret.
- Skicka tilldelningsbeslutet elektroniskt med tydliga skäl och ange avtalsspärrens längd.
- Lämna ut efterfrågade handlingar snabbt. Den som inte får se utvärderingen ansöker ofta om överprövning för säkerhets skull.
- Lägg in marginal i tidplanen för en eventuell överprövning. En byggstart som förutsätter att avtal kan tecknas dag 11 är sårbar.
Hur upphandlingen passar in i projektets tidplan beskrivs i byggprocessens upphandlingsskede, och vad anbudsgivarna förväntar sig av underlaget i guiden om offentlig upphandling av bygg.
Vanliga misstag vid överprövning
- Att missa fristen. En ansökan som kommer in efter avtalsspärren avvisas, och efter att avtal slutits går upphandlingen inte längre att överpröva.
- Att skicka ansökan till fel domstol. Det är förvaltningsrätten där beställaren har sin hemvist som är behörig.
- Att inte visa skada. Peka på hur felet påverkat dina möjligheter, till exempel genom en egen omräkning av utvärderingen.
- Att spara argument till senare. Nya omständigheter efter tre veckor beaktas bara undantagsvis, och i kammarrätten ännu mer sällan.
- Att angripa förfrågningsunderlaget först efter tilldelningen, när felet borde ha påtalats med en fråga under anbudstiden.
- Att blanda ihop överprövning och skadestånd. De prövas i olika domstolar och har olika frister.